Direito

Vereadores que gostam de correr para o MP, com representações infundadas, estão com seus dias contados !

Não é difícil ouvir ou tomar conhecimento que alguns Analfabetos Funcionais, acreditam que o Ministério Público "seria uma espécie de Secretários para desocupados que insistem em protocolar requerimentos sabidamente improdutivos", talvez seja falta de lotes para roçar !

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Mas os dias deste pessoal estão contados....

Dos crimes de denunciação caluniosa, comunicação falsa de crime ou de contravenção e auto-acusação falsa

Um estudo de alguns tipos penais contra a Administração da Justiça.

INTRODUÇÃO

Os crimes aqui analisados apresentam entre si uma característica em comum. Todos, quando praticados, atingem a Administração Pública na sua atividade de averiguar, investigar e solucionar conflitos de interesses, pois o agente movimenta indevidamente o aparato estatal, seja porque o fato a ser apurado não tenha existido, seja porque a pessoa a quem se imputa o fato não tenha sido seu verdadeiro autor.

Quando alguém provoca indevidamente a atividade do Estado o prejuízo é coletivo, atingindo não apenas uma pessoa determinada, mas também o corpo social. Acusar indevidamente alguém de um crime atinge, simultaneamente, a integridade do indivíduo falsamente acusado e a sociedade como um todo. Devemos lembrar que o Estado é um ente de natureza difusa e, portanto, eventual lesão sofrida por este reflete na população como um todo.

O presente trabalho pretende analisar os artigos 339340 e 341, do Código Penal, que estão entre os Crimes contra a Administração da Justiça. Veremos que não apenas a Justiça é atingida, como também a Administração Pública em sentido amplo. Ainda, faremos algumas críticas em relação ao tratamento dado ao bem jurídico tutelado, verificando se é possível considerar a Administração Pública como bem maior que a dignidade humana.

1. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

O Código Criminal do Império, de 1830, previa tal figura delituosa entre os Crimes contra a Honra, em seu art. 235, cuja redação era: “A accusação proposta em Juízo, provando-se ser calumniosa e intentada de má-fé, será punida com a pena do crime imputado, no grau mínimo”.[1] Adotou-se o princípio do talião, pois a pena para a falsa imputação era a mesma do crime imputado, em seu grau mínimo. A mesma regra foi adotada pelo Código Penal da República, a diferença residia na alocação da infração entre os Crimes contra a Fé Pública.[2]

Como salientado pela doutrina, “a expressão administração da justiça deve ser entendida em seu sentido latíssimo, no qual se compreende tudo aquilo que se refere ao escopo último da justiça”.[3] Se considerássemos a administração da justiça em sentido estrito, o crime de denunciação caluniosa só poderia ser praticado em processo instaurado perante o Poder Judiciário. Não obstante, constam como elementares do crime também a investigação policial, a investigação administrativa e o inquérito civil, além da ação de improbidade administrativa.

1.1. Conceitos necessários para a interpretação do tipo:

1.1.1. Investigação policial. Pode a investigação policial ser provocada por notitia criminis ou por representação (nas ações penais públicas condicionadas) ou queixa-crime (nas ações penais privadas). Segundo definição do artigo . Do Código de Processo Penal, inquérito policial é todo procedimento policial destinado a elucidar um fato definido como crime, para chegar à sua autoria e materialidade.

1.1.2. Processo judicial. É uma relação jurídica de direito público, traduzida num método de que se servem as partes para buscar a solução do direito para os conflitos de interesse levados a juízo.[4]

1.1.3. Investigação administrativa. O processo administrativo tem por escopo o controle da conduta dos agentes da administração pública e a solução das controvérsias dos administrados.[5]

1.1.4. Inquérito civil. É o procedimento preliminar do qual pode o Ministério Público fazer uso na apuração de fatos relevantes para a propositura de ação civil pública. O inquérito civil está previsto na Lei 7.347/85.

1.1.5. Ação de improbidade administrativa. Numa definição bem elaborada, improbidade administrativa “consiste na conduta econômica eticamente reprovável praticada pelo agente estatal, consistente no exercício indevido de competências administrativas que acarrete prejuízo aos cofres públicos, com a frustração de valores constitucionais fundamentais, visando ou não a obtenção de vantagem pecuniária indevida para si ou para outrem, que sujeita o agente a punição complexa e unitária, de natureza penal, administrativa e civil, tal como definido em lei”.[6] A ação de improbidade administrativa está regulada na Lei 8.429/1992.

1.2. Requisitos:

Três são os requisitos básicos da denunciação caluniosa: 1) vítima determinada; 2) imputação de crime ou contravenção; 3) consciência de que o acusado é inocente.

A vítima do crime deve ser determinada, como requisito do dolo. Não é necessário que o autor da denunciação informe a identidade completa do imputado, basta que os dados fornecidos sejam suficientes para identificá-lo. Por exemplo, se o agente disser que o proprietário de um determinado estabelecimento comercial praticou um crime, já o estará identificando, mesmo que não forneça seu nome. O importante é que o imputado seja pessoa certa e determinada, ou, pelo menos, determinável.

O fato imputado à vítima deve ser considerado crime ou contravenção pela legislação. Não basta ser ato de improbidade administrativa que também não esteja tipificado como crime ou contravenção. A mesma observação é válida para as infrações civis e administrativas que não encontrarem correspondentes na legislação penal.

Por fim, o agente deve estar ciente de que o fato imputado não foi praticado pela vítima. Faz parte do dolo a consciência da inocência e a vontade de imputar falsamente a prática de um crime. Sobre o dolo, ver item 1.4.

A falsidade da imputação ocorre não apenas quando o fato imputado não se verificou, mas também quando, embora verdadeiramente ocorrido, tenha sido praticado por outra pessoa.[7] Por conseqüência lógica, quando se relata crime inexistente, obviamente a autoria imputada também é falsa. Ocorrendo ou não o crime, desde que a autoria seja falsamente imputada, o agente movimentou indevidamente a máquina estatal e estaria configurado o prejuízo à Administração da Justiça.

Uma das questões mais controvertidas está na necessidade de reconhecimento judicial de inocência do denunciado para eventual condenação do denunciante. A maior parte da doutrina entende que a punibilidade do denunciante está condicionada à comprovação da falsidade no processo ou procedimento a que deu origem com sua acusação. Assim, a falsidade da imputação resta comprovada, seja pela decisão definitiva que reconheça a inocência do acusado, seja pelo arquivamento do inquérito policial.[8]

A jurisprudência entende ser necessário apenas o arquivamento do inquérito policial para existir a justa causa ao processo por denunciação caluniosa. Desse modo, arquivado o inquérito iniciado pela falsa acusação, já existiriam indícios suficientes para início da ação penal por denunciação caluniosa. Neste sentido: “Basta o arquivamento do inquérito policial sobre o crime imputado para que se dê ensejo ao processo pela denunciação caluniosa. Recurso desprovido” (STF – RHC – Rel. Amaral Santos); também: “A denúncia por infração ao art. 339 do CP depende de comprovação da falsidade da imputação, com o preliminar arquivamento do inquérito policial” (TJPR – HC – RT 548/345).

Fundamental, como condição de procedibilidade da ação, que haja indícios suficientes de inocência do imputado e da má-fé do denunciante. E o arquivamento do inquérito ou a decisão absolutória em primeira instância são o mínimo exigido para a instauração da ação penal por denunciação caluniosa. Não há necessidade de decisão absolutória transitada em julgado, pois a sentença de primeira instância é apenas condição de procedibilidade, ou seja, não demonstra certeza de que existiu a denunciação caluniosa; esta será apurada na instrução da nova ação, que só terá início com a decisão de absolvição, mesmo que passível de modificação posterior.

A decisão absolutória transitada em julgado é requisito para a configuração do crime de denunciação caluniosa (consumação do crime é diferente de condição de procedibilidade). Mesmo com a previsão constitucional da presunção de inocência, só é possível afirmar que houve falsa imputação de autoria com decisão judicial definitiva. O princípio da presunção de inocência apresenta papel fundamental no processo penal quando afirma que todos são inocentes até decisão condenatória definitiva. Quer dizer, apesar de afirmar a inocência, tal princípio ainda permite eventual condenação. Já a absolvição não mais passível de recurso confirma a inocência do falsamente imputado.

Interessante é a questão suscitada com a nova Lei 11.690/2008, que alterou o artigo 386 do Código de Processo Penal. Até a edição da nova lei, havia apenas a previsão de absolvição do réu quando não existissem provas suficientes de autoria. Atualmente, prevê-se a absolvição por estar comprovado que o réu não é autor do crime. Seria possível que a sentença absolutória por falta de provas, transitada em julgado, desse ensejo ao crime de denunciação caluniosa ou seria fundamental a sentença de absolvição fundada na certeza sobre a ausência de autoria? Acreditamos que qualquer decisão absolutória pode configurar a infração, no entanto, quando a absolvição se der por ausência de provas suficientes, pode o denunciante, a partir de agora réu por denunciação caluniosa, provar o crime imputado no outro processo (de denunciação caluniosa).

1.3. Investigação policial e inquérito policial

O que seria investigação policial para efeitos da denunciação caluniosa? Parte da doutrina entende que as investigações preliminares seriam englobadas pela expressão, mesmo antes de instaurado inquérito policial.[9] Outro segmento afirma a necessidade de ter início o inquérito policial derivado da falsa denunciação. Esta corrente considera que há necessidade de efetiva instauração de procedimento administrativo para a consumação da denunciação caluniosa. Meros atos de averiguação, que antecedem o procedimento administrativo, não configurariam o crime. Pode-se ilustrar a situação com o inquérito policial. Há entendimento no sentido de que o crime de denunciação caluniosa só se consumaria com o indiciamento da pessoa falsamente imputada. A simples instauração de investigação, sem o inquérito, seria irrelevante à Administração da Justiça.[10] Assim também entende a jurisprudência majoritária:

Inexistindo procedimento administrativo instaurado, não se configura o ilícito de denunciação caluniosa, porquanto ausente o elemento objetivo exigido pela figura típica - instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa”. (STJ - HC 99855/MG).

Parece-nos que a primeira corrente tem razão em seus argumentos. A investigação policial, como elementar do crime de denunciação caluniosa, pode ser qualquer ato preliminar de apuração do fato. A finalidade da norma incriminadora é justamente evitar a movimentação indevida da máquina do Estado, buscando-se a credibilidade e o bom funcionamento da Administração Pública. Todo ato de servidor público deve ser respeitado para que não seja praticado em vão.

A elementar “investigação policial” não é sinônimo de “inquérito policial”. Também temos os crimes de menor potencial ofensivo, definidos pela Lei 9.099/1995, que são registrados em termo circunstanciado, o qual é encaminhado ao Juizado Especial Criminal. Quer dizer, provocar a elaboração indevida de termo circunstanciado, acusando falsamente uma pessoa, também configura lesão à Administração Pública.

1.4. Necessidade de dolo:

Para a configuração do tipo penal, há necessidade de que o agente tenha conhecimento da inocência do imputado. Não se admite a forma culposa. Portanto, se houver dúvidas quanto à autoria, o fato é atípico. Neste sentido, é o entendimento do STJ: “O tipo do art. 339 do Código Penal exige que a denunciação seja objetiva e subjetivamente falsa, caracterizando o dolo específico; o autor da denunciação deve saber que a imputação do crime recai sobre um inocente” (Apn 489/SP); “deve o agente atuar contra a própria convicção, intencionalmente e com conhecimento de causa, sabendo que o denunciado é inocente” (HC 71476/SP). Admitimos, entretanto, o dolo eventual quando o autor da imputação, mesmo sem estar certo da inocência do imputado, assume o risco de, indevidamente, acusá-lo de crime ou contravenção. Nesta hipótese, o sujeito possui dúvidas quanto à culpa do imputado e, mesmo assim, dá início à investigação policial ou processo, mostrando-se indiferente à ocorrência do resultado lesivo. Aquele que possui dúvidas quanto à culpa do imputado e persiste na denunciação age com indiferença tanto em relação à honra da vítima quanto à Administração da Justiça.

Diferente é a opinião de HUNGRIA, que rejeita a possibilidade de dolo eventual na denunciação caluniosa. Para o referido autor, “não basta que o agente proceda na dúvida de ser, ou não, verdadeira a acusação; é necessária a certeza moral da inocência do acusado”.[11] Com o devido respeito, discordamos desta opinião. Denunciar alguém com dúvidas sobre a autoria e prever que a acusação pode ser falsa é bem diferente de desconfiar de alguém, com fundadas razões, e denunciá-lo com a finalidade de contribuir para a elucidação do caso. Apesar de ser uma questão de difícil atividade probatória, não se pode confundir o dolo eventual com a culpa consciente (neste caso, sim, o fato seria atípico por falta de previsão legal).

1.5. Omissão imprópria:

É possível que o autor da imputação, em momento anterior, tenha razões para acreditar na culpa do imputado e, posteriormente, conheça da sua inocência. Por força do art. 13§ 2.ͦ, do Código Penal, que prevê a figura da omissão imprópria, o agente assume o ônus de retratar-se perante à autoridade provocada. Pode, portanto, o agente responder pelo crime de denunciação caluniosa por omissão imprópria, quando provoca indevidamente a atividade estatal e descobre, posteriormente, que o imputado não é o autor da infração.[12] Ao imputar a alguém a prática de um crime, que depois vem saber ser inocente, o agente cria a responsabilidade de evitar o resultado lesivo.[13] Em sentido contrário, NORONHA afirma não ser possível o dolo posterior ou superveniente.[14]

Acontece que o problema está centrado não no dolo posterior de denunciar caluniosamente alguém. O fundamento da incriminação está na omissão imprópria juridicamente relevante quando há um resultado lesivo. De acordo com o art. 13§ 2º. Do CP, “a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem (...) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”. Ora, se alguém dá início à investigação criminal sem o dolo da denunciação caluniosa e, em seguida, descobre a inocência do imputado, passa a ter o dever jurídico de evitar o resultado lesivo.

O dolo inicial de denunciar caluniosamente alguém não existe, por isso não se pode falar em dolo posterior à conduta. O dolo, na verdade, é o de se omitir quando há o dever de agir e evitar o resultado lesivo. Portanto, não se trata de dolo posterior, e sim de dolo originário, pois este não existia até então.

1.6. Casos de autodefesa:

Há situações em que o agente incrimina alguém, que sabe ser inocente, com a finalidade de livrar-se de acusação. Doutrina e jurisprudência entendem que não há o crime de denunciação caluniosa quando o sujeito exerce seu direito de autodefesa. Temos aqui um conflito entre dois princípios: princípio da ampla defesa e o princípio da busca do interesse público[15] (fundamental para o funcionamento adequado da Administração Pública).

Para que o direito à ampla defesa afaste o crime de denunciação caluniosa, devemos considerar que o bem jurídico Administração Pública não se encontra em patamar superior ao bem jurídico liberdade individual. Pela atual estrutura do Código Penal, não se poderia cogitar que a autodefesa pudesse afastar a denunciação caluniosa, pois a Administração Pública, enquanto bem coletivo, está acima do bem individual. Tanto é que o próprio crime de denunciação caluniosa, que atinge a integridade moral de um inocente, é de ação penal pública incondicionada. Assim, sustentamos que apenas uma leitura constitucional do Código, colocando-se a dignidade da pessoa humana em primeiro lugar, permite afirmar que o direito de autodefesa absorva o crime em questão.

O entendimento jurisprudencial parece confirmar a predominância do bem jurídico dignidade da pessoa humana sobre o bem Administração da Justiça. Já se decidiu que “inexiste crime de denunciação caluniosa quando a falsa acusação é feita por um réu, em sua defesa, no curso do interrogatório do processo-crime ou do inquérito policial” (TJSP).[16] Se a Administração da Justiça fosse bem mais importante que a dignidade humana, a autodefesa não poderia excluir um crime consistente em dar início a investigação ou processo contra pessoa falsamente acusada. A garantia da autodefesa confirma a pessoa humana como bem maior que a Administração da Justiça.

1.7. Denunciação de crime cuja punibilidade já esteja extinta

Entendemos ser possível a denunciação caluniosa mesmo quando a acusação falsa ocorrer em crime cuja punibilidade já esteja extinta. São dois os fundamentos. Primeiro, mesmo quando não puder haver condenação, se o sujeito der início a ação penal ou investigação indevidamente restará comprovado o prejuízo à Administração Pública. Isto porque o Estado teve algum desgaste na apuração de fato que, mesmo não sendo mais punível, foi imputado indevidamente a pessoa diversa. Segundo, a punibilidade não é requisito do crime. O conceito de crime, adotado pela doutrina quase unânime, é de um fato típico, antijurídico e culpável. A punibilidade é conseqüência do crime, portanto, o Estado pode sofrer prejuízo quando apura fato imputado dolosamente a pessoa sabidamente inocente.

1.8. Elucidação de outro crime diverso do imputado

Pode ocorrer a situação em que o agente imputa falsamente um crime a alguém e, durante a averiguação dos fatos, descobre-se que o mesmo praticou outra infração penal. Questiona-se se houve denunciação caluniosa em relação ao primeiro fato, que é falso, ou se a descoberta de outro crime exclui a tipicidade. Por exemplo, alguém acusa falsamente uma pessoa de ser dono de banca de jogos de azar e, nas investigações, descobre-se que, na verdade, o imputado é traficante.

Entendendo-se que a denunciação caluniosa é crime contra a Administração da Justiça, não haveria ocorrência do delito nesta situação. No caso, não houve prejuízo, e sim um ganho. Por não ter incorrido em prejuízo para o Estado, Nucci entende que a situação descrita é hipótese de crime impossível, pois a Administração da Justiça só teve a ganhar com a comunicação.[17]

1.9. Conflito aparente de normas: Lei 8.429/1992

A Lei 8.429/1992, que regula as ações por improbidade administrativa, possui um tipo penal específico para os casos em que o autor da denúncia por improbidade conhece a inocência do acusado.

Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Pena: detenção de seis a dez meses e multa.

Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.

Pois bem, há um aparente conflito de normas entre o artigo 339 do Código Penal e o artigo 19 da Lei de Improbidade Administrativa. Interpretando-se literalmente os dispositivos, a denunciação caluniosa implica no início da ação por improbidade administrativa, enquanto o artigo 19 da Lei 8.429/1992 consuma-se com a mera representação por suposto ato de improbidade.

Entendemos que, apesar dos tipos penais atingirem os mesmos bens jurídicos, quais sejam, a honra da vítima da falsa acusação e a Administração Pública, são condutas distintas. Em ambos os casos alguém é acusado falsamente pela prática de ato previsto como improbidade administrativa e o Estado é provocado indevidamente para agir. No entanto, a consumação de cada tipo ocorre em momentos distintos. Na denunciação caluniosa, há necessidade de ação de alguma autoridade, seja no âmbito administrativo, seja no judiciário. O tipo penal exige a efetiva instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa. No artigo 19 da Lei 8.429/1992, basta a representação exigida pelo tipo penal.

Há outra diferença fundamental entre os tipos penais. Na denunciação caluniosa, o fato que dá origem à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa deve ser definido como crime ou contravenção penal. Já o artigo 19 da Lei 8.429/1992 não faz essa exigência, basta que o fato constitua ato de improbidade administrativa. Lembramos que nem todos os atos definidos como improbidade são infrações penais.

1.10. Denunciação caluniosa e calúnia

Código Penal de 1940 prevê dois tipos penais distintos, mas que guardam certa semelhança entre si. Entre os crimes contra a honra está a calúnia, definida no art. 138 como imputar a alguém, falsamente, fato definido como crime. Já nos crimes contra a Administração da Justiça encontramos a denunciação caluniosa, no art. 339, que consiste em dar causa a instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente.

Em ambos os casos há uma vítima, pessoa determinada, a quem se imputa falsamente a autoria de crime. No entanto, na denunciação caluniosa o agente vai além: não só há a falsa imputação como também provoca-se uma atividade indevida do Estado. Há entendimento de que a denunciação caluniosa é crime complexo em sentido amplo, pois temos a junção da calúnia e da conduta ilícita de levar ao conhecimento da autoridade pública a prática de um crime e sua autoria.[18]

Podemos resumir a diferença substancial entre os dois crimes na provocação ou não da atividade indevida do Estado. Na calúnia, ofende-se a honra da vítima com a imputação falsa de crime. Por outro lado, na denunciação caluniosa, além de atingir a honra da vítima com a falsa imputação de crime, o agente induz a atividade do Estado indevidamente, pois direciona a apuração do fato a pessoa que sabe inocente. Assim, a atividade de investigar ou apurar a infração resta prejudicada e condenada à falta de eficiência. Na denunciação caluniosa a honra da vítima é manchada pela falsa imputação do crime e pelo “vexame e opressão de uma investigação policial ou de um processo penal” indevidos.[19]

Distinguem-se, pois, os crimes pelo bem jurídico a ser tutelado. A honra é bem jurídico individual, de caráter pessoal, enquanto a Administração da Justiça é bem de natureza coletiva, cujos titulares são todas as pessoas, indistintamente. Conseqüentemente, a ação penal para o crime de calúnia é de natureza privada, sendo seu titular a vítima ou seu representante legal (exceto nos casos previstos no art. 145 do Código Penal). A ação penal é pública incondicionada no crime de denunciação caluniosa, pois o interesse maior é da coletividade.

Como visto acima, no Estado democrático de Direito é muito discutível a predominância de um bem coletivo sobre um individual, quando este implicar na dignidade da pessoa humana. Não parece mais viável considerar a Administração da Justiça como bem que se sobreponha à honra da vítima. Na legislação autoritária do regime ditatorial de Getúlio Vargas fazia sentido a proteção do Estado a todo custo. No entanto, na vigência da Constituição Federal de 1988 e do Pacto de São José da Costa Rica a dignidade da pessoa humana foi elevada à categoria de bem maior e deve assim ser tutelada pelo ordenamento.

2. COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO

Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

2.1. Conceito

A comunicação falsa de crime ou de contravenção implica em prejuízo à Administração da Justiça porque a conduta pode provocar a movimentação indevida do Estado para apurar fato criminoso inexistente. A máxima eficácia da Administração Pública implica no uso racional de sua estrutura e, por isso, ninguém pode dar causa à averiguação de fato criminoso que não tenha ocorrido.

Não há pessoa falsamente acusada neste crime. Para a configuração da comunicação falsa de crime ou de contravenção basta informar crime inexistente, sendo desnecessário apontar autor determinado. Se o agente acusar pessoa determinada de ter praticado crime inexistente, responderá por denunciação caluniosa. Esta é uma das principais diferenças entre os crimes dos artigos 339 e 340 do CP. O primeiro exige que pessoa certa seja acusada falsamente; o segundo dispensa a falsa autoria, basta a inexistência do crime.

2.2.1. Requisitos

Para a configuração do crime são necessários os seguintes requisitos: a) ação efetiva de autoridade; b) mediante comunicação falsa; c) de fato definido como crime ou contravenção; d) de forma dolosa.

Ação de autoridade pode ser qualquer ato relacionado à sua atividade regular. Por exemplo, quando alguém comunica um falso crime à autoridade policial, meras indagações preliminares, mesmo que não iniciado inquérito policial, são suficientes para a configuração do crime[20]; se o membro do Ministério Público determina a abertura de inquérito policial quando recebe falsa notícia de crime também está configurado o delito em questão. O tipo penal não faz referência a atividade determinada da autoridade; a exigência da norma é genérica, o que exige cuidado na sua interpretação para que não haja amplo alcance.

A comunicação deve ser falsa e o agente deve ter consciência da inexistência da infração. No caso de dúvidas, se o resultado lesivo for previsível, e o sujeito comunicar a ocorrência indiferente a eventual lesão, pode ocorrer o dolo eventual. Caso contrário, a dúvida pode incidir em culpa consciente e o fato, por falta de previsão legal, será atípico. Valem as mesmas observações feitas para o crime de denunciação caluniosa. Se o resultado lesivo for previsível, a ocorrência de dolo eventual ou culpa consciente vai depender da indiferença ou da confiança do agente.

O fato noticiado à autoridade deve ser previsto como crime ou contravenção penal no ordenamento jurídico. Assim, se o sujeito comunicar fato inexistente definido como mera infração administrativa ou ato de improbidade administrativa, sem correspondente penal, não poderá responder por denunciação caluniosa.

2.2.3. Erro sobre o caráter criminoso da conduta

Pode acontecer situação em que alguém provoque a ação de uma autoridade sem saber que o fato noticiado está definido em lei como crime ou contravenção. Estar-se-ia, assim, diante do erro de tipo. Por exemplo, o agente que, como forma de diversão, telefona ao plantão policial para dizer que alguém está pichando o muro de uma casa no perímetro urbano, sem saber que se trata de crime ambiental (artigo 65 da Lei 9.605/1998). Caso fique comprovado que a polícia tenha deslocado alguns de seus membros ao local sem que o fato narrado tenha ocorrido, o sujeito que havia telefonado não responderá pelo crime previsto no artigo 340 do CP. Houve erro de tipo, pois o agente não tinha consciência de que “Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano” é crime ambiental.

Imaginemos a hipótese de alguém informar à autoridade policial o uso de “cola” no exame da Ordem dos Advogados do Brasil, com o fim de anulá-lo. O sujeito dirige-se ao distrito policial e, sabendo que nada havia acontecido, comunica que alguns candidatos fizeram uso de anotações não permitidas. Ora, não há figura típica no direito penal que criminalize a consulta não autorizada no exame da OAB. Sendo assim, o fato é atípico.

Sendo assim, no exemplo acima, não se poderia dizer, ao menos, que houve tentativa de comunicação falsa de crime. Se o sujeito acredita estar comunicando falsamente uma infração penal, incorrerá em erro de tipo inverso, [21] pois acredita estar praticando um crime que não existe.

2.2.4. Comunicação falsa de crime ou contravenção e estelionato

O artigo 171§ 2.ºV, do Código Penal, prevê a figura do estelionato praticado com o fim de fraudar empresa de seguros. (...)

3. AUTO-ACUSAÇÃO FALSA

Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:

Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

3.1. Conceito

Auto-acusar é imputar a si mesmo a autoria de uma conduta. Para incorrer no crime, o sujeito deve, dolosamente, atribuir a si próprio um crime não existente ou praticado por outra pessoa. Diante desse comportamento, a atividade do Estado na apuração do fato criminoso estaria prejudicada, comprometendo, segundo o legislador, a Administração da Justiça.

Apesar do aparente absurdo que seria alguém se acusar indevidamente de um crime, Hungria aponta situações reais que podem configurar o crime: “ora por interesse pecuniário (isto é, mediante paga do verdadeiro culpado ou de quem por ele se interesse), ora para afastar a acusação de outro crime realmente praticado pelo auto-acusador (ex.: para obter um álibi em relação ao homicídio que praticou, um indivíduo se acusa de um furto ocorrido em outro local distante e de autoria ignorada), ou por espírito cavalheiresco ou de sacrifício altruístico (para salvar o verdadeiro criminoso, que é seu amigo ou parente querido), ou para assegurar-se, com a prisão, abrigo e alimento etc.”.[22]

3.1.1. Requisitos

Os requisitos para a configuração da auto-acusação falsa são: a) acusar-se perante autoridade; b) inexistência de crime ou que o crime tenha sido praticado por outrem.

Primeiramente, o sujeito deve atribuir a si a autoria de crime não existente ou existente, mas não praticado por ele. Tal conduta deve ser praticada perante autoridade. Não obstante, não se exige que a ação seja praticada na presença da autoridade, como poderia supor-se pelo emprego da preposição perante. Quer dizer, pode a auto-acusação ser feita por escrito, desde que endereçada à autoridade. Também não se exige o nome verdadeiro do autor, podendo ser o escrito encaminhado anonimamente.

E quem é autoridade para fins da auto-acusação falsa? As autoridades são aquelas pertencentes ao Poder Judiciário, ao Ministério Público, à Polícia ou à Administração Pública, desde que esta tenha o dever de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente (por exemplo, o ouvidor do Município).

Também exige-se que não tenha existido o crime (é óbvio que se o crime não existiu, o sujeito não poderia tê-lo praticado) ou que tenha sido praticado por outrem. Nesta última modalidade, o sujeito afirma ser o autor de um crime e, assim, direciona a atividade do Estado para lado oposto ao do verdadeiro criminoso. Nota-se que neste crime o fato deve ser crime, não se considerando as contravenções.

3.2. Observações quanto à consumação

Entre os artigos 339, 340 e 341, percebemos uma diferença significativa entre os momentos da consumação. Na denunciação caluniosa, exige-se a efetiva instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa. Na comunicação falsa de crime ou contravenção, o tipo penal exige que o agente provoque a ação de autoridade, comunicando infração penal que não tenha ocorrido. O texto normativo não diz qual tipo de ação é necessária para a consumação do crime. Por fim, na auto-acusação falsa o crime consuma-se quando o agente acusa-se de crime inexistente ou praticado por outrem. Não é exigido qualquer comportamento da autoridade a quem a acusação é dirigida, basta a auto-acusação.

Notamos que a exigência para a consumação do crime no artigo 339 é maior. Já no artigo 341, temos um crime formal, que dispensa uma ação efetiva da autoridade. Basta o conhecimento da auto-acusação falsa. Entendemos que houve um exagero do legislador, que desobedeceu ao princípio da isonomia ao elaborar os tipos penais. Os crimes dos artigos 339, 340 e 341 possuem o mesmo fundamento, movimentar indevidamente a máquina do Estado, e por isso não poderiam receber tratamentos tão diferentes. Acertada foi a cominação da pena maior para a denunciação caluniosa, pois além da Administração da Justiça, atinge-se, também, a honra da vítima.

3.3. Auto-acusação para proteger alguém

A jurisprudência assume uma posição bastante rigorosa em relação à auto-acusação falsa. Como o bem jurídico tutelado é a Administração da Justiça e não se exige uma ação efetiva da autoridade, quando alguém acusa-se falsamente, mesmo que para proteger alguém, estaria praticando o crime. Assim já foi decidido:

O delito de auto-acusação falsa é punível sem atender-se para a sua motivação ou grau de parentesco entre as pessoas envolvidas no caso. Haja espírito altruístico (para salvar o criminoso verdadeiro que é seu amigo ou parente querido) ou para assegurar-se com a prisão, abrigo, alimento etc., nada disso exclui a punibilidade do fato” (TJSP – RT 457/328).

AUTO-ACUSAÇÃO FALSA - Caracterização. - Incide no tipo do art. 341, do código penal, aquele que comparece perante autoridade policial atribuindo, a si, a autoria de crime praticado pela filha. - Homicídio culposo - Imputabilidade da autora do fato - Absolvição do genitor. - Evidenciado que a filha do réu era penalmente imputável na data em que perpetrou o delito, homicídio culposo, de rigor o afastamento da responsabilidade do genitor” (TACrim-SP – Processo 1055515 / 8 – j. 30.11.1998).

Mesmo quando o motivo for nobre, sem qualquer interesse econômico, entende-se que a auto-acusação falsa prejudica a Administração da Justiça. Este posicionamento precisa ser flexibilizado, pois o dolo de quem pratica o crime é atingir o funcionamento regular da Justiça e, no caso, o dolo é de proteger o verdadeiro culpado. Portanto, mesmo que o tipo não faça referência ao dolo específico, o tipo tem que ser interpretado de modo a alcançar quem tem consciência de vontade de atingir a Administração da Justiça como primeira finalidade. No caso, o dolo direto só pode ser o de segundo grau, uma vez que, para proteger alguém, o sujeito, necessariamente, deve lesar outro bem jurídico, qual seja, a Administração da Justiça.

3.4. Auto-acusação mediante tortura

Quando alguém pratica auto-acusação falsa mediante tortura, o crime configurado é mais grave que a auto-acusação falsa. O agente torturador responde por crime previsto na Lei 9.455/1997, pois é norma específica em relação ao crime contra a Administração da Justiça.

Diz a lei que: Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

A prática de tortura para obter confissão, seja ela falsa, seja verdadeira, implica em crime próprio de tortura. Não se pode dizer que o torturador responde por auto-acusação falsa em autoria mediata pelo uso da coação. A norma acima descrita é específica e acertadamente deve ser aplicada, pois a hipótese é de violação descarada da dignidade da pessoa humana, bem este que não pode estar acima da Administração da Justiça.

BIBLIOGRAFIA:

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_____. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva. 2009.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte especial, volume 4. Niterói: Impetus. 2007.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penalv. IX. Rio de Janeiro: Forense. 1959.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva. 2007.

NORONHA, E. Magalhães. Direito penal, vol. 4. São Paulo: Saraiva. 2001.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008.

PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, vol. 04. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004.

_____. Comentários ao código penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007.

WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Flávio Renato Correia de, TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007.


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