Os direitos de imagem são disciplinados pelo artigo 5º, inciso X da Constituição que trata do dos direitos de imagem. A carta maior determina que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
Quando o uso indevido ocorre no âmbito das redes sociais, além do texto constitucional outros regramentos são aplicados como a Lei Geral de Proteção de Dados.
O caso da bebê Alice que faz sucesso no TikTok pronunciando palavras difíceis e atuou em uma publicidade institucional de fim de ano de um grande banco, por exemplo, além de reacender o debate sobre o tema, mostrou que o Estatuto da Criança e Adolescente também pode ser aplicado.
No caso da menina Alice, a sua imagem viralizou por meio de memes nas redes sociais e incomodou os pais da criança. A mãe da garota, Morgana Secco, veio a público afirmar que não deu autorização para o uso da imagem da menina em memes e que não concorda que ela suja usada para fins políticos e religiosos.
Para o especialista em Direito Digital, Crimes Cibernéticos e Presidente da Associação de Defesa de Dados Pessoais e do Consumidor (ADDP), Francisco Gomes Júnior, em complemento à disposição constitucional, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) considera a imagem como um dado pessoal, que pode ser utilizada a princípio somente com o consentimento da própria pessoa retratada.
"No caso de crianças, além de indenização pelo uso indevido da imagem, os pais podem pleitear que os provedores de internet onde as postagens foram efetuadas sejam obrigados a excluí-los. Devemos lembrar que, quando o conteúdo é compartilhado indefinidamente, a imagem pode ser adulterada e utilizada por criminosos que atacam crianças, em redes de pedofilia e pornografia", alerta.
Já a advogada Ana Carolina Laranjeira de Pereira explica que existem ainda medidas administrativas e judiciais que permitem ao titular dos dados pessoais, ou seu responsável, resguardar os seus dados, sua privacidade e, sobretudo, o seu melhor interesse, seja pelo Marco Civil da Internet, pela Lei Geral de Proteção de Dados, ou, ainda, no caso da garotinha Alice, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Maristela Basso, professora de Direito Internacional da USP, especialista em Propriedade Intelectual, afirma que o excesso de exposição fere o direito de imagem da criança, que não tem capacidade jurídica para dispor de seus direitos sem a correta representação dos pais. "Se os pais estão autorizando por escrito ou perderam o controle, o MP deve intervir suprindo a ausência ou deficiência da representação da criança. O MP tem o dever de resguardar e tutelar o melhor interesse das crianças", argumenta.
Uma das características de crimes digitais é a transnacionalidade. José Nantala Bádue Freire, especialista em Direito Internacional do Piexoto & Cury Advogados, afirma que quando se trata da imagem de uma criança, entra em cena também o que está previsto no ECA e nos tratados internacionais firmados pelo Brasil sobre este assunto, como é o caso da Convenção Sobre os Direitos da Criança, de 1990 (art. 19).
O dispositivo prevê que os Estados devem "adotar todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a criança contra todas as formas de violência física ou mental, ofensas ou abusos, negligência ou tratamento displicente, maus-tratos ou exploração, inclusive abuso sexual, enquanto a criança estiver sob a custódia dos pais, do tutor legal ou de qualquer outra pessoa responsável por ela".
O criminalista Daniel Bialski, mestre em Processo Penal pela PUC-SP e membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), sócio de Bialski Advogados, explica que a mãe da criança poderá acionar qualquer pessoa jurídica ou física por eventuais danos e uso indevido da imagem.
"Aliás, se ocorrer abuso ou até alguma ação ofensiva, poderá pedir apuração de responsabilidade penal. Por exemplo, uso com conotação sexual ou que de alguma forma, venha acompanhada de expressões caluniosas, difamatórias ou injuriosas", explica.
Por fim, Daniela Favaretto, sócia especialista em Contratos e Fashion Law de Chiarottino e Nicoletti Advogados, lembra que a preservação da imagem é direito fundamental de qualquer indivíduo a inviolabilidade de sua imagem, não sendo admitido o uso por terceiros, para qualquer fim, sem a devida autorização. "O desrespeito a esse direito configura violação da legislação e enseja o pagamento por danos materiais e morais, sendo que o dano moral independe de prova do prejuízo, conforme assentado nos tribunais", finaliza.
