O juiz da 3ª Vara Cível de Fernandópolis, Renato Soares, negou pedido do Ministério Público para que a Prefeitura faça a demissão de todos os 164 cargos comissionados existente no Executivo e abriu prazo de 30 dias para que a municipalidade apresente manifestação por escrito, no prazo de 30 dias úteis.
No despacho, Renato Soares, argumenta que acarretaria prejuízos a toda a estrutura administrativa, gerando impactos severos “que o pedido antecipatório formulado interferiria em 164 dos 189 cargos comissionados atualmente existentes na Prefeitura Municipal de Fernandópolis, uma vez que todos os ocupantes seriam exonerados e haveria o impedimento de novas nomeações. No entanto, o deferimento acarretaria prejuízo não só aos eventuais exonerados, mas sobre tudo à organização administrativa da municipalidade, gerando impactos severos sobre toda a estrutura hierárquica vigente, com o potencial de atravancar a continuidade da prestação dos serviços públicos.”
Vistos.
1.O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, valendo-se da prerrogativa conferida pelo art. 129, III, da Constituição Federal, ajuizou a presente ação civil pública em face da Prefeitura Municipal de Fernandópolis e de André Giovanni Pessuto Candido, atual prefeito, todos com qualificações nos autos.
2. Para melhor compreensão à fidelidade dos argumentos, transcrevo(em vez de meramente parafrasear)os principais trechos da linha fática apontada pelo sempre preciso Promotor de Justiça (fls. 01/79, com grifos meus):Restou apurado aos autos do Inquérito Civil nº 14.0264.0000235/2017-1 (doc.incluso), instaurado por esta Promotoria de Justiça, que junto ao Poder Executivo Municipal de Fernandópolis existem atualmente 189 (cento e oitenta e nove)cargos públicos em comissão, todos providos mediante atos de nomeação do Prefeito Municipal. Ao se analisar a natureza jurídica desses cargos, as atribuições dos seus ocupantes e as peculiaridades das funções exercidas, forçoso reconhecer que muitos deles, precisamente 164 (cento e sessenta e quatro) cargos em comissão, não possuem a característica de chefia, direção ou assessoramento, condições estas exigidas pela Constituição Federal para o comissionamento. E mais: que as funções desses cargos são eminentemente técnicas e burocráticas, podendo ser exercidas por qualquer pessoa, de modo a prescindir qualquer vínculo de confiança existente entre o servidor e o Prefeito Municipal. Da lista fornecida pela Prefeitura Municipal de Fernandópolis contendo os nomes dos servidores comissionados e os respectivos cargos em comissão (fls. 1325/1326, 1382/1386 e lista de fls.1539/1548), apenas os seguintes cargos públicos ostentam a natureza de chefia, direção e assessoramento, e que justificam o comissionamento: (...) Todavia, ao se analisar a lista mencionada acima, verifica-se que há 2 (dois) cargos providos em comissão de Secretário Municipal do Meio Ambiente, 2 (dois) de Secretário Municipal de Planejamento e 2 (dois) de Secretário Municipal de Cidadania, o que constitui e revela flagrante ilegalidade, razão pela qual o Prefeito Municipal e requerido ANDRÉ deverá reduzi-los para apenas 1 (um) cargo de Secretário Municipal do Meio Ambiente, 1 (um) cargo de Secretário Municipal de Planejamento e 1 (um) cargo de Secretário Municipal de Cidadania. Pois bem. Por outro lado, os cargos em comissão a seguir elencados não estão revestidos de atribuição de chefia, direção ou assessoramento, pois as respectivas funções e atribuições dos seus ocupantes são estritamente burocráticas e técnicas, ou seja, podem ser exercidas por qualquer pessoa, não havendo que se falar em vínculo de confiança que os una ao chefe do Poder Executivo Municipal. (...) Ora Excelência, a simples nomenclatura dos cargos em comissão acima elencados já é o suficiente para se concluir que suas funções e as atribuições dos seus ocupantes são absolutamente atípicas àquelas que a Constituição Federal pretendeu fossem atribuídas aos cargos de confiança, como será visto detalhadamente adiante. Note-se que, além de indevidos, alguns cargos em comissão não são isolados, mas sim múltiplos, a saber: - 25 cargos de assessor pedagógico; - 66 cargos de chefe de seção; - 49 cargos de diretor de divisão; - 26 cargos de gerente. Além disso, os cargos isolados de Assessor de Direção e de Assessor de Meio Ambiente, faz presumir, de forma absoluta, que suas atribuições são idênticas às conferidas, respectivamente, ao cargo de Secretário da Educação e ao cargo de Secretário do Meio Ambiente. Pois bem. Feitas essas considerações, insta analisar separadamente os indevidos cargos em comissão providos junto à Prefeitura Municipal de Fernandópolis, com a especificação de suas respectivas atribuições".
3.Além da detalhada narração, foram acostados diversos blocos de documentos (fls. 80/1709).Acrescentou o ilustre Promotor, ainda (fls. 01/79, com grifos meus): : Por fim, é dos autos que o Município de Fernandópolis despende mensalmente a quantia aproximada de R$ 589.646,54 (quinhentos e oitenta e nove mil, seiscentos e quarenta e seis Reais, e cinquenta e quatro centavos), destinada ao pagamento dos vencimentos dos servidores públicos ocupantes dos indevidos cargos em comissão. Já durante um ano inteiro, o erário de Fernandópolis despende a quantia aproximada de R$ 7.665.405,02 (sete milhões, seiscentos e sessenta e cinco mil, quatrocentos e cinco Reais, e dois centavos), levando-se em conta a remuneração do 13º salário. (...) Como se verifica, os cargos acima mencionados, que a legislação municipal de Fernandópolis prescreveu como de provimento em comissão, não correspondem, em decorrência da natureza das funções respectivas, ou das funções de fato exercidas, ao permissivo constitucional da forma de provimento eleita, reservada, exclusivamente, àqueles inerentes "a direção, comandos ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração" (DIÓGENES GASPARINI, DIREITO ADMINISTRATIVO, Editora Saraiva, 3º Ed., 1993, página 208). (...) Destarte, a ressalva final do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal - "ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração" - tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas a cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público. (...) Portanto, é impossível se vislumbrar como de especial confiança os seguintes cargos ou funções (...)Verifica-se que a grande maioria deles sequer tem funcionários subordinados, sendo que seus ocupantes exercem funções técnicas para as quais não se exige qualquer vínculo de confiança com o chefe do Poder Executivo Municipal. E as funções dos cargos que poderiam, a uma primeira vista, parecerem de chefia, direção ou gerência, a justificar o comissionamento, como as dos chefes de seção, diretores de divisão e gerentes, são, na verdade, funções de natureza técnica, cujos cargos estão direta e imediatamente subordinados aos respectivos Secretários, estes sim legítimos detentores de cargos de confiança, eis que encarregados de imprimir no serviço público as diretrizes do Prefeito. Vale lembrar que no âmbito estadual funções idênticas e análogas são exercidas por funcionários concursados. E mais, Excelência: muitos dos cargos especificados acima de Chefes de Seção, Diretores de Divisão e Gerentes, sejam os isolados ou mesmo os nomenclatura dos, não possuem a mínima necessidade de existirem, simplesmente pela prescindibilidade do desempenho na prática das atribuições que lhes foram conferidas. Repita-se: todos os cargos supra mencionados possuem característica estrita e exclusivamente burocrática e técnica, não se exigindo uma confiança particular do chefe do executivo municipal para com seus ocupantes, especialmente por não ostentarem a peculiaridade da transitoriedade. Não se trata de cargos ou funções da Administração Superior, mas sim comuns, que devem ser assumidos em caráter permanente pelos servidores. (...) Portanto, da leitura desses parágrafos conclui-se, primeiramente, que quem deve responder, perante a sociedade, pela admissão e manutenção de pessoas indevidamente na Administração Direta, são as "autoridades responsáveis" por esta admissão e manutenção, condição esta que, no presente caso, recai evidentemente sobre o requerido ANDRÉ GIOVANNI PESSUTOCÂNDIDO. A segunda conclusão a que se chega pela leitura dos parágrafos retrotranscritos, é que tal punição da autoridade responsável deverá ser nos termos da lei, e que importará ela em sanções que a própria Constituição trata de arrolar. Pois bem. A lei que disciplina essa punição das autoridades responsáveis por atos de improbidade administrativa é a Lei nº 8.429/92, que se aplica, conforme dispõe o seu artigo 1º, a todos os atos de improbidade praticados por "agente público", contra a Administração Pública direta ou indireta. Considera-se agente público, nos termos do artigo 2º desta lei, "todo aquele que exerce, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no seu artigo 1º".O requerido ANDRÉ, por sua vez, sem dúvida alguma, no exercício, por eleição, do mandato de Prefeito Municipal de Fernandópolis, agiu como "agente público" nos termos da lei. Suas ações e omissões, no sentido de admitir e de manter servidores em indevidos cargos em comissão, em flagrante afronta ao princípio da acessibilidade no serviço público por meio de concurso público, consubstanciam-se, ademais disso, em ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, tal qual disposto no artigo 10 da Lei nº 8.429/92, bem como em ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, tal qual disposto no artigo 11 da mesma lei".
4.Após descrição pormenorizada, pugnou o ilustre representante do Ministério Público, liminarmente, pela decretação da indisponibilidade de bens do réu Andre Giovanni Pessuto Candido, bem como pela exoneração dos servidores ocupantes dos alegados cargos indevidos (no prazo de 30 dias), além da vedação a novas nomeações para os cargos descritos. Ao final, o douto Promotor de Justiça pleiteou para que, em sentença, sejam os pleitos liminares ratificados (condenando-se os réus nas respectivas obrigações de fazer),incluindo a declaração de nulidade dos atos, além de que seja o requerido Andre Giovanni Pessuto Candido condenado nas sanções previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92.
5.Pois bem. Preliminarmente, a despeito da gravidade dos fatos pormenorizados pelo sempre diligente Promotor de Justiça, observo que a deflagração do inquérito civil (fls.80ss) se deu em meados de 2017, há cerca de três anos, sendo prudente que este juízo colha– antes de qualquer medida drástica – a versão dos requeridos (o que se dará em prazo exíguo). Em outras palavras, relego a apreciação dos pleitos liminares à etapa posterior às defesas preliminares (inclusive a quebra de sigilo fiscal), de forma que o juízo possa – formado um contraditório superficial – melhor decidir. Em sentido semelhante: "O prejuízo alegado em valor superior a R$ 7 milhões corresponde a cinco anos de folha de pagamento de servidores comissionados, sem que haja alegação de que os serviços não tenham sido prestados. Portanto, ainda que se apure eventual ato de improbidade administrativa, não há que se falar em, ao menos por ora, em lesão ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito.(...) Por óbvio não se está concluindo que o agravante não praticou ato de improbidade administrativa(...)" (TJSP - Agravo de Instrumento 2220637-90.2019.8.26.0000 - Rel. Luciana Bresciani - 2ª Câmara de Direito Público - em 30/01/2020).
6.Aliás, cabe ressaltar que o pedido antecipatório formulado interferiria em 164 dos 189 cargos comissionados atualmente existentes na Prefeitura Municipal de Fernandópolis, uma vez que todos os ocupantes seriam exonerados e haveria o impedimento de novas nomeações. No entanto, o deferimento acarretaria prejuízo não só aos eventuais exonerados, mas sobre tudo à organização administrativa da municipalidade, gerando impactos severos sobre toda a estrutura hierárquica vigente, com o potencial de atravancar a continuidade da prestação dos serviços públicos. Em caso análogo, o E. TJSP decidiu que"[...] o deferimento da medida tem potencial para desorganizar toda a assessoria jurídica e judicial da Administração de Fernando Prestes, inclusive impondo, eventualmente, a necessidade de contratação emergencial de Advogado para o patrocínio das causas de interesse da Administração – Tutela provisória requerida que ostenta caráter de irreversibilidade, sem embargo da evidenciada probabilidade do direito – Ausente risco de dano caso a medida seja deferida ao final da ação – Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2005465-92.2019.8.26.0000; Relatora: Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Taquaritinga - 3ª Vara; Data do Julgamento: 13/05/2019).
7.Portanto, o caso concreto denota ser a"[...] exoneração imediata irrazoável nesse momento processual" em razão da "necessidade de dilação probatória para verificar a irregularidade de todos os cargos elencados [...]"(TJSP; AI 2102171-11.2017.8.26.0000; Relator: Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Itapira - 1ª Vara; Data do Julgamento: 14/08/2017), além de que a proibição de contratação de novo pessoal criaria um vácuo administrativo precoce, sem o necessário contraditório. Logo, conforme esclarecido acima, mostra-se mais ponderado aguardar, ao menos, a apresentação de manifestação dos requeridos, a fim de que os efeitos de eventual tutela deferida não ocasionem consequências irreversíveis à organização municipal e, consequentemente, aos munícipes que dependem de seus serviços.
8.Ante o exposto, EXPEÇAM-SE MANDADOS DE NOTIFICAÇÃO em regime de urgência, em face de ANDRE GIOVANNI PESSUTO CANDIDO,CPF 189.200.628-62 e da PREFEITURA MUNICIPAL DE FERNANDÓPOLIS, CNPJ 47.842.836/0001-05(representada por qualquer de seus procuradores municipais ou pelo prefeito), para o oferecimento de manifestação por escrito, no prazo de 30 dias úteis (§ 7º, do art. 17, da Leinº 8.429/92 c.c. art. 229, § 2º, e 231, § 2º, do NCPC), a qual poderá ser instruída com documentos e justificações.
DETERMINO, ainda, que a PREFEITURA MUNICIPAL DEFERNANDÓPOLIS, no mesmo prazo de 30 dias úteis para manifestação por escrito, informe todos os valores pagos aos aludidos servidores em comissão a título de vencimentos, desde o ingresso no respectivo cargo comissionado até a data de eventual afastamento ou o presente momento.
9. ATENTEM-SE de que as prerrogativas do art. 18, da Lei 7.347/85, valem apenas para o polo ativo, restando negadas quaisquer pretensões de recolhimento de custas, despesas de honorários e emolumentos ao final.10.Com a vinda de todas as manifestações (ou transcorrido o prazo de 30 dias úteis da juntada do último mandado), abra-se vista ao ilustre representante do MP (ato ordinatório comprazo de 10 dias) e conclusos para a análise do recebimento da inicial.
10.Com a vinda de todas as manifestações (ou transcorrido o prazo de 30 dias úteis da juntada do último mandado), abra-se vista ao ilustre representante do MP (ato ordinatório comprazo de 10 dias) e conclusos para a análise do recebimento da inicial.
